محاضرات قانون الاسرة الجزءالثامن*8*

مرين، - إذا أصبحت الزوجة مريضة مرضا مزمنا أقعدها عن الواجبات الزوجية.
- عقم الزوجة.
وبالإضافة إلى ذلك حتى ولو كانت الزوجتان راضيتان بالتعدد فإن القاضي لا يمنح له الرخصة إلا إذا وجد المبرر، ولكن يعاتب على المشرع أن الأخذ بهذا الحل يمكن أن يعيق صفوة الأسرة بل يمكن أن يؤدي بالزوج إلى ارتكاب جريمة الزنا، إذ من المبررات التي يمكن أن تدخل في الاعتبار في حالة ما إذا كان الزوج في حالة تيقض جنسي ( هيجان) والزوجة غير قادرة على ذلك، وذلك في حالة ما إذا كان عدد النساء أكثر من عدد الرجال.
3).توافر الشروط ونية العدل لدى الزوج: فنية العدل التي أشار إليها المشرع في م 08/1 قا.أ هي النية المطلوبة في المسائل المادية كالمبيت والنفقة وهذا ما أكدته الفقرة الثالثة من ذات المادة:" ... وأثبت الزوج المبرر الشرعي وقدرته على توفير العدل والشروط الضرورية للحياة الزوجة"، أما العدل الروحي أو القلبي فهو غير مشترط في هذه الحالة وكان الرسول صلى الله عليه وسلم في حديث عائشة رضي الله عنها أنه:« كان الرسول صلى الله عليه وسلم يقسم فيعدل ويقول اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تلمني فيما تملك ولا أملك» وهذا جاء مؤكدا لقوله تعالى:« ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم فلا تميلوا كل الميل فتذرها كالمعلقة».
4).إخبار الزوجة السابقة واللاحقة بالتعدد: وإن المقصود من ذلك هو أنه لا يكتفي بإبلاغ الزوجة السابقة واللاحقة بالتعدد بل ينبغي الحصول على موافقتهما، ولكن في حالة ما إذا وقع تدليس في شأن الحالة المدنية للزوج بأنه ادعى أنه غير متزوج وتبين فيما بعد خلاف ذلك فجعل المشرع هذه الحالة من حالات التطليق طبقا للم 08 مكرر قا.أ بقولها:" في حالة التدليس يجوز لكل زوجة رفع دعوى قضائية ضد الزوج للمطالبة بالتطليق"، ولكن أمام هذا النص فإنه يؤخذ على المشرع عدم التفرقة بين الزوجتين بحيث إذا كان يجوز للزوجة السابقة أن ترفع دعوى بالتطليق بناء على تعدد غير راضية به، فإنه من المقرر قانونا أن الشخص الذي إرادته معيبة بعيب التدليس يجوز له طلب البطلان بدلا من التطليق لأن العقد في الأصل كان أو ولد مريضا.
5).الحصول على الترخيص القضائي: لقد قيد المشرع تعدد الزوجات بالحصول على الترخيص القضائي لأن مهمة القاضي في هذه الحالة وهو رئيس المحكمة لمكان سكن الزوجية، ويجب عليه أن يتأكد من موافقة الزوجتين وذلك باستدعائهما إلى مكتبه والسماع لهما شخصيا.
وكذلك ينبغي عليه أن يتأكد من وجود المبرر الشرعي وقدرة الزوج على إقامة العدل وذلك بتقدير الشروط الضرورية للحياة الزوجية أما إذا تم الترخيص بدون مراعاة شرط من هذه الشروط فنصت م 08/مكرر1 قا.أ على أنه:" يفسخ الزواج الجديد قبل الدخول"، فإن القاضي يمكن أن يمنح الترخيص عند وجود المبرر الشرعي وقدرة الزوج على العدل من حيث تحمل تكاليف الزواج حتى ولو لم تكن الزوجة الأولى راضية بذلك فعدم موافقتها يسجله القاضي في محضره كي يكون لها سبب من أسباب التطليق.
و.اختلاف الدين:
1).عدم جواز الزواج بالمشركات وكذا بالملحدات: (م 222 قا.أ) لا يجوز للمسلم أن يتزوج بمن لا تدين بدين سموي كالملحدة أو المشركة وذلك تطبيقا لقوله تعالى:« ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن»، غير أنه يجوز له أن يتزوج بالكتابية سواء أكانت مسيحية أو يهودية وذلك مصداقا لقوله تعالى:« اليوم أحل لكم الطيبات وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم وطعامكم حل لهم والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم».
2).زواج المسلمة م 30/3 قا.أ) لقد أجمع الفقه الإسلامي على أنه لا يجوز للمسلمة أن تتزوج بغير المسلم سواء كان كتابيا أو غير ذلك، وثبت هذا التحريم بقوله تعالى:« ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا» وكذلك قوله تعالى:« يا أيها الذين آمنوا إذا جاءكم المؤمنات مهاجرات فامتحنوهن الله أعلم بإيمانهن فإن علمتموهن مؤمنات فلا ترجعوهن إلى الكفار لا هن حل لهم ولا هم يحلون لهن».
خامسا: الشكليـة.
سنتكلم في الفرع الأول عن الشاهدين ثم عن كيفية إثبات الزواج.
1- الشاهدين:
يكتسي ركن الشهادة أو شرط الشهادة بعد التعديل أهمية بالغة عند إبرام عقد الزواج ولذلك قد فرضته غالبية التشريعات المعاصرة غير أنه يشترط في صاحب الشهادة عدة شروط وهو ما أغفل عنها المشرع الجزائري مما يتطلب منا الرجوع إلى الفقه الإسلامي.
أ.موقف الفقه الإسلامي:
تتمثل الشكلية بالنسبة للزواج في حضور الشاهدين وذلك لضمان شرعيته وإثباته بحيث أن الفقه الإسلامي لا يشترط الرسمية قي عقد الزواج بل يكتفي بحضور الشاهدين وعلى ذلك فما القول لو أن هذا الشرط قد تخلف؟ وللإجابة على ذلك تضاربت أراء الفقه الإسلامي إلى اتجاهين:
1).مذهب جمهور الفقهاء: يرى أنصار هذا المذهب بضرورة الشهادة في عقد الزواج بمعنى أن إتمام عقد الزواج بدون حضور الشاهدين هو غير صحيح.
2).الشيعة الجعفرية: يرون أن الزواج ينعقد صحيحا ولو بدون حضور الشاهدين وذلك بدليل أن الشهادة لو كانت لها أهمية بالغة عند إبرام عقد الزواج لما أغفل عنها القرآن الكريم.
وأمام هذين الرأيين المتضاربين نقول بأن الشريعة الإسلامية لا تعتمد على مصدر واحد متمثل في القرآن الكريم وإنما على مصادر أخرى خاصة منها السنة النبوية حيث يقول الرسول صلى الله عليه وسلم:« لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل» ويقول عليه الصلاة والسلام:« البغايا اللائي ينكحن أنفسهن بغير بينة»، فحضور الشاهدين أمر إجباري في عقد الزواج، ولكن بالرغم من أن جمهور الفقهاء قد أجمع على حضور الشاهدين غير أنه قد اختلف في وقت حضور الشاهدين، بحيث ذهب المالكية إلى وجوب حضور الشاهدين يوم الزفاف أي يوم الدخول بحيث أن القصد من الشهادة عندهم هو الإعلان عن الزواج، ومن ثم لو تواصيا الشاهدين بالكتمان يبطل العقد.
بينما ذهب الرأي الراجح إلى وجوب حضور الشاهدين في مجلس العقد أي يوم إبرام عقد الزواج ومن ثم فإن كتمان الشاهدين لا يؤدي إلى بطلان العقد وهذا ما أخذ به المشرع الجزائري بحيث قد اعتبر في م 09 مكرر قا.أ أن الشهادة شرط من شروط صحة عقد الزواج، ولكن بالرغم من أن المشرع لا زال يعترف بالرواج العرفي فإنه يكون قد أخذ بالرأيين معا بحيث إذا تم عقد الزواج أمام ضابط الحالة المدنية أو الموثق عندئذ يشترط حضور الشاهدين يوم إبرام العقد، أما إذا كان العقد عرفيا فيؤخذ في هذه الحالة بالشهادتين معا أي شهادة الشهود الذين حضروا مجلس العقد أو الذين حضروا الزفاف، وهذا ما أكدته المحكمة العليا في قرارها الصادر في 27/03/1989 بقولها:" من المقرر شرعا أن الزواج لا يثبت إلا بشهادة العيان التي يشهد أصحابها أنهم حضروا قراءة الفاتحة أو حضروا زفاف الطرفين أو شهادة السماع التي يشهد أصحابها أنهم سمعوا من الشهود أو غيرهم أن الطرفين متزوجين"، ولكن يثور السؤال هنا حول معرفة ما حكم الزواج لو تم بدون شاهدين؟ للإجابة على هذا السؤال نصت م 33/2 قا.أ على أنه:" إذا تم الزواج بدون الشاهدين... يفسخ قبل الدخول ولا صداق فيه ويثبت بعد الدخول بصداق المثل"، ويستنتج من هذا النص أن المشرع بالرغم من تكييفه للشهادة على أنها شرط صحة لعقد الزواج فإنه مع ذلك اعتبر الزواج صحيحا بعد الدخول حتى ولو تم بدون حضور الشاهدين ولكن فلنا أن تساءل: كيف يتسنى للطرفين إثبات الزواج العرفي بدون حضور الشاهدين؟ الحكم الذي جاء به المشرع يؤدي من جهة إلى تشجيع جريمة الزنا من جهة ومن جهة أخرى إلى اختلاط الحرام بالحلال، لأنه: كيف يمكن للطرفين إثبات عقد كهذا بغير الشاهدين؟ فهل الإقرار في هذه الحالة كافي؟...
ب.شروط الشاهدين:
طبقا للفقه الإسلامي لكي ينعقد الزواج صحيحا يشترط أن تتوفر في الشاهدين شروط معينة وبذلك أمام إغفال المشرع عن هذه الشروط فإنه ينبغي اللجوء إلى م 222 قا.أ، ومن ثم تطبيق ما أخذ به ذلك الفقه ولكن بالرغم من ذلك هل ينبغي في هذه الحالة تطبيق ما جاءت به م 33 من قانون الحالة المدنية؟ والتي نصت على أنه:" يجب على الشهود المذكورين في شهادة الحالة المدنية أن يكونوا بالغين 21 سنة على الأقل سواء كانون من الأقارب أو غيرهم دون ميز فيما يخص الجنس ومختارون من قبل الأشخاص المعنيين"، في الواقع وتماشيا مع القاعدة القائلة: " الخاص يقيد العام" فإنه لا يمكن تطبيق هذه المادة على عقد الزواج بل يمكن أن تنصرف للعقود الأخرى ولا يعني بذلك أ ن أحكام عقد الزواج الصادرة سنة 1984 قد ألغت أحكام قانون الحالة المدنية الصادر سنة 1970 بل تقيدها وعلى ذلك فيشترط في الشاهدين الشروط التالية:
-الرشد والأهلية: أي أن يكون الشخص بالغا 19 سنة ومتمتعا بكل قواه العقلية.
-أن يكون مسلما: وذلك إذا كان الزواج متعلق بمسلم أما إذا كان الزوج غير مسلم فشهادة الكافر جائزة.
-النصاب القانوني: وقد اختلفت أراء الفقه الإسلامي حول جواز وعدم جواز شهادة النساء في عقد الزواج حيث يرى الحنفية بجواز شهادة الرجل وامرأتين، بينما خالفه في ذلك المالكية والحنابلة والشافعية الذين اشترطوا شهادة الرجلين فقط، وهذا ما أخذ به المشرع الجزائري بحيث قد نص في م 09 مكرر قا.أ على أنه:" يجب أن تتوفر في عقد الزواج الشروط التالية... الشاهدين"، وهذا ما أكدته المحكمة العليا في قرارها الصادر في 02/08/1989 بقولها:" من المقرر أن النساء لا تقبل شهادتهن في الزواج"، وعليه يشترط في الشاهدين أن تكون كل الشروط مجتمعة فلو انتفى شرط منها يكون الزواج غير صحيح اللهم إلا إذا كان قد اتبعه دخول م 33/2 قا.أ.
-البيانات التي يحتوي عليها عقد الزواج: م 73 قانون الحالة المدنية.
* ذكر لقب واسم وتاريخ ومكان ولادة كل من الزوجين.
* ذكر لقب واسم كل واحد من أبوي الزوجين وكل واحد من الشاهدين.
* وجوب الإشارة إلى الترخيص بالزواج( من حيث السن والعسكريين).
* تدوين كل الشروط المتفق عليها من قبل الزوجين.
* شهادة الإقامة( غالبا تكون بالنسبة للأجانب).
* حل الزواج بالطلاق أو الوفاة( بالنسبة للمرأة التي تريد أن تتزوج مرة ثانية).
2-كيفية إثبات عقد الزواج:
طبقا للم 39 قانون الحالة المدنية وطبقا للم 21 قا.أ التي تحيل إلى قانون الحالة المدنية وكذلك م 22 قا.أ، فإن الزواج يثبت بمستخرج من سجل الحالة المدنية وعليه فإن الزواج إذا تم رسميا وكان ذلك أمام ضابط الحالة المدنية فإن إثباته يتم بمستخرج أو بنسخة من عقد الزواج حسب ما هو مسجل في سجل الحالة المدنية وإذا تم أمام الموثق فما على هذا الأخير إلا أن يبلغ كتابيا ضابط الحالة المدنية بالعقد الذي قام بإبرامه حتى يتسنى لهذا الأخير تسجيله في سجل الحالة المدنية.
أما إذا تم الزواج عرفيا( قراءة الفاتحة) فإن تسجيله طبقا للم 22 قا.أ لا يثبت إلا بحكم قضائي بمعنى أنه ينبغي على أحد الطرفين أو كلاهما معا أن يرفع دعوى قضائية تسمى دعوى إثبات الزواج أمام الجهة التي تم فيها إبرام العقد العرفي ويجب أن يشير الطرفان إلى الشاهدين في هذه الدعوى.( سريان العقد العرفي يبدأ من يوم الدخول).

المبحث الرابع: أثار عقد الـزواج.


بالنسبة للآثار فهي تتمثل خاصة في حقوق وواجبات الزوجين وكذلك في الحقوق التي يتمتع بها الأطفال الناجمين عن تلك العلاقة.
أولا: حقوق وواجبات الزوجين.
هذه الحقوق تنقسم إلى نوعين: الحقوق والواجبات الشخصية والحقوق والواجبات المالية.
1- الحقوق والواجبات الشخصية:
لقد تعرض المشرع الجزائري إلى الحقوق الزوجية الشخصية في الفصل الرابع من قانون الأسرة وقد خصص بعد تعديله لهذا القانون مادتين لهذه المسألة، بحيث قد جاء في م 36 قا.أ على تحديد الواجبات الملقاة على الزوجين في عقد الزواج ومن ثم تعتبر هذه الواجبات واجبات مشتركة وهي:
1). المحافظة على الروابط الزوجية وواجبات الحياة المشتركة: فهذا الواجب يخص معاملة كل من الزوج نحو الزوج الآخر في إطار الحياة المشتركة م36/1 قا.أ، ومن ثم يجب على الزوجين أن يعملا ما باستطاعتهما ليجعلا الحياة الزوجية سعيدة تسودها المودة والاحترام، وأن هذا الواجب يتعلق أساسا بحسن المعاشرة وذلك لا يكون إلا على أساس التسامح والإخلاص والقول الحسن م 36/2 قا.أ.
2). التعاون على مصلحة الأسرة ورعاية الأولاد وحسن تربيتهم: لقد تناول المشرع في م 36/3 قا.أ هذه المسألة والمراد منها أنه يجب على الزوجين المحافظة على أفراد العائلة والمقصود بهم الأولاد خاصة فيما يتعلق بعلاقاتهم مع الزوجين فينبغي على هذين الأخيرين تحقيق سعادة الأولاد وضمان لهم الاستقرار والطمأنينة، وهذا الاستقرار لا يكون قائما باستقرار الزوجين فيجب على الزوجين رعاية وتربية الأولاد تربية صالحة وهي مسؤولية تقع عليهما معا، وأن هذه المصلحة تتحقق كذلك من حيث نسب الأولاد تطبيقا لقوله صلى الله عليه وسلم:« الولد للفراش وللعاهر الحجر».
3). التشاور في تسيير شؤون الأسرة وتباعد الولادات: إذا كانت م 39 قا.أ الملغاة تنص على أنه:" يجب على الزوجة طاعة زوجها ومراعاته باعتباره رئيس العائلة..." وهو ما قرره الفقه الإسلامي وذلك حتى لا يكون هناك اضطراب داخل العائلة بسبب تعدد مراكز إصدار الأوامر، على أن التعديل الذي أدخله المشرع على النص القانوني قد أصبح لا يعترف بالزوج رئيس الأسرة بل قد نص صراحة على التشاور في تسيير شؤون الأسرة ومن ثم فإنه لا يجوز للزوج أن ينفرد بإصدار القرارات داخل الأسرة بل ينبغي عليه أن يشاور في ذلك زوجته، وكذلك ركز المشرع في م 36/4 قا.أ على اتفاق الزوجين على تباعد الولادات وذلك حتى لا تصاب الزوجة بالأضرار نتيجة للولادات المتكررة.
4). المحافظة على روابط القرابة بالحسنى والمعروف: م36/5 ،6، 7 قا.أ ويقصد بذلك من حيث القرابة المعنى الواسع لها بحيث أن هذه الأخيرة تثبت بالدم والمصاهرة والرضاعة فعلى كل من الزوجين احترام وتقدير أقارب الزوج الآخر ومن ثم فإنه لا يمكن للزوج أن يحرم زوجته من زيارة واستضافة والديها والأقربين لها الذين لا يجوز الزواج بهم كأبيها وعمها وخالها وأخيها وابن الأخ وابن الأخت.
* الحقوق الشخصية للزوجة:
العدل بين الزوجات في حالة التعدد ويجب أن يكون في الأمور المادية ومنه يجب على الزوج أن يحسن معاشرة ومعاملة كل زوجة من زوجاته معاملة شرعية وأول هذا العدل يكون في المبيت وأن هذا الأخير لا يسقط إلا بالتنازل التام من قبل الزوجة الأخرى.
* الحقوق الشخصية للزوج:
إن هذه الحقوق كان المشرع الجزائري ينص عليها صراحة قبل تعديله لقانون الأسرة وكان على رأسها حق الطاعة المستنبط من أحكام الفقه الإسلامي، ومن أثار هذا الحق فإنه يجوز للزوج منع زوجته من الخروج من مسكن الزوجية إلا بعد حصولها على إذنه كما يجوز له منعها من العمل خارج بيت الزوجية ما لم يكن اتفاقهما على خلاف ذلك بحيث إذا رضي الزوج أن تعمل زوجته في الخارج يصبح مقيد بهذا الشرط ولا يجوز له مخالفته وإلا كان سببا لحقها في التطليق وكذلك من أثار هذا الحق هو عدم امتثال الزوجة لأوامر زوجها يجعلها في حكم الزوجة الناشز وهذه الأخيرة لا تكون في هذه الحالة إلا باستصدار الزوج حكم قضائي ويتم تبليغه عن طريق المحضر للزوجة وذلك خاصة إذا تعلق الأمر بطلب رجوع الزوجة إلى بيت زوجها.
كذلك من حق الزوج على زوجته إرضاع الأولاد عند الاستطاعة، فهذا الحق ليس حقا خالصا للزوج بل يمكن اعتباره واجب على كلا الزوجين لأن الأم ليست مجبرة على الإرضاع شرعا إلا في حالة واحدة وهي حالة رفض الولد لكل امرأة أخرى إلا أمه فهنا تكون مجبرة على إرضاعه.




للامانة منقوووووووووول